PROCEDIMENTOS CAUTELARES

Posted: 7 de Outubro de 2012 in DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Definição: O processo cautelar é aquele meio do qual se detém meios de garantir a eficácia plena do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro (do concomitante) processo de conhecimento ou da própria execução (em processo autônomo ou não) A função do processo cautelar nada mais é que a garantia do processo de conhecimento. Busca afastar de eventuais riscos que podem ocorrer durante o processo de execução ou até mesmo antes dele. No processo de execução se o executado sumir com o bem não terá ao autor mais condições de arrestar o bem, receber o que se pretende. O cautelar é sempre dependente de um processo principal, mas tem vida própria, é autônomo, embora vinculado a estas circunstâncias.  É pautado na urgência que o ato seja caracterizado e que se obtenha o direito de fundo.

No processo de conhecimento cabe a tutela antecipada, que não se confunde com a tutela cautelar. Na tutela antecipada se prevê a antecipação do direito. No procedimento cautelar há a preservação do que precisa para se satisfazer o direito.

 

Pressupostos

Fummus bonis iuris (fumaça do bom direito) tem de haver indícios do direito que se visa proteger. A busca do direito, o direito que se afirma

Periculum in mora (perigo da não ação) Há de se ter uma previsão de perigo, se não houver previsão de perigo não há necessidade de cautelar. O perigo de não conseguir provar algo, o risco oferecido

 

Cauteralidade:

Atividade jurisdicional (que vai dizer o direito) urgente gênero que reúne medidas conservativas e antecipatórias. Se não há urgência não há necessidade. O exemplo foi a filha que tinha ação de investigação de paternidade e que o réu falece e será cremado, a filha pode concomitantemente solicitar tecido antes da cremação para que se prove a paternidade através de um exame.  O processo de conhecimento pode ser a posteriore, exemplo é que a filha não tinha impetrado ação de investigação  de paternidade.

 

Características:

– Autonomia, tem natureza acessória mas sem retirar a autonomia, pode ser instaurado antes do processo de conhecimento. Pode produzir uma série de conseqüências no andamento processual. Nasce com uma inicial e se encerra com uma sentença, independemtemente da existência de ação principal. A despeito de servir ao procedimento de execução, tem vida própria, surge com uma inicial, com uma contestação e se resolve numa decisão.

– Acessoriedade, estará sempre atrelado ao procedimento principal, mesmo que este não esteja ainda instaurado. A questão de competência é um fator a ser observado, o juiz que deverá decidir o cautelar terá de ser o mesmo que for decidir o principal.

– Instrumentalidade,

– Preventividade, A principal função do acessório é servir ao principal, na verdade é o pano de fundo do principal. O que comanda o direito não é o processo, e sim o direito material, o processo é o meio, a forma, o instrumento de se atingir o objetivo. Não há processo se não houver direito material, é só instrumento para se alcançar o direito material.

– Provisoriedade, Serve para prevenir, tão somente para preservar o direito material, por isso seu caráter provisório, são medidas que serão usadas para tutelar uma ação de emergência, para preservar o direito material.

– Sumariedade, o juiz não precisa se aprofundar no tema da ação, precisa considerar se há perigo ou não para satisfação do direito material na análise do fummus bonis iuris não há de se buscar a cognição, exame aprofundado, pode ser resumido. Em caráter sem que a parte tenha sido ouvida ou consultada.

– Cognição não exauriente, não precisa exaurir o assunto, não há de se solucionar a lide, de buscar satisfazer o direito material;

– Revogabilidade (805 e 807)  Art. 805 – A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

Art. 806 – Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação

da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Art. 807 – As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na

pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

Parágrafo único Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia

durante o período de suspensão do processo.

– Produz coisa julgada formal e não material Não se resolve a lide, resolve o problema imediato que é conservação de coisa para que se preserve a chance de satisfação do direito material. Não afeta o direito de fundo, só possibilita a possibilidade de análise deste direito. Não decide de forma exauriente. Só pode acontecer quando o juiz reconhece a prescrição ou decadência.

Art. 810 – O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no

julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou

de prescrição do direito do autor. – se o juiz examina a alegação de prescrição e decadência, ele pode julgar em definitivo.

 

Classificação:

1 – Quanto ao momento da propositura

Preparatória : A ação pode ter sido proposta antes da principal, como forma de preparação da principal. A repercussão de ordem prática é que o juiz competente da principal será o competente da cautelar, há de se verificar o prazo de 30 dias após a efetivação da medida cautelar.

Incidental – mas pode ocorrer também que tenha de se valer Tb durante o andamento da principal.

 

2 – Quanto à função:

Probatória para se adiantar uma produção de provas, quando há risco de se perder (ex.: tecido para investigação de DNA)

Assecuratória da execução: resguardar preservação de um determinado direito, assegurar o direito, conservar

Contra cautelar tem a finalidade de evitar dano que possa advir de outro procedimento sumário, pode pedir substituição, para evitar que não perigo de demora apresenta uma garantia

 

3 – Satisfatividade

Toda vez que acontece a coincidência  da principal com a cautelar é chamada situação de satisfatividade do direito.

 

Competência

Juiz da ação principal ou daquele em que já estiver em curso a ação principal será sempre o juiz que vai prosseguir ou atuar na cautelar. Tem de se verificar a competência.

Os chamados procedimentos cautelares que veremos em alguns tipos pré estabelecidos e outros não estabelecidos.

Existe Medida Cautelar de antecipação de provas – para que a prova não seja destruída e assim prejudique um processo que já esteja em andamento ou não.

APENSO – Tramita junto, há alguma conexão

O Mandado de segurança é contra órgão público, tem a mesma natureza de cautela, preservação de direito. A antecipação de tutela já é também outro instituto

PETIÇÃO INICIAL – Se é um processo autônomo precisa de uma inicial para ter início. Há de se observar os dois requisitos de vestígio do direito e perigo de dano. A inicial terá que indicar o disposto no Art. 801 – O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I – a autoridade judiciária, a que for dirigida;

II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III – a lide e seu fundamento; há de se mostrar o risco

IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;

V – as provas que serão produzidas.

Parágrafo único – Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for

requerida em procedimento preparatório. E também o disposto no artigo 282 do CPC (requisitos da Inicial), há algumas particularidades no pedido de cautelar que não há na Inicial, exemplo é a DESCRIÇÃO DO DIREITO AMEAÇADO E O RECEIO DE LESÃO.. Não pode esquecer o valor da ação.  As características abaixo são referentes a cautelar:

Descrição do direito ameaçado – precisa de fummus boni iuris

Descrição do receio de lesão – periculum in mora

Indicação da ação principal (se preparatória)

Requerimento de liminar (se for acaso) Precisa que seja urgente, que seja agora, se precisar, caso contrário pode aguardar.

Após processar desta forma, há de se pedir, deixar claro o que se pretende com a ação: TEM DE FAZER O PEDIDO e dizer o que quer com ele, se for preparatória, há de se indicar a principal.

 

DEFESA DO RÉU E RUMOS DO PROCEDIMENTO

O juiz pode ou não conceder a liminar. Se conceder o réu será citado,  se não conceder, há necessidade de se entrar com AGRAVO DE INSTRUMENTO, não pode ser retido.

Se o processo já estiver em andamento no tribunal, é lá que se deve entrar com a cautelar. Enquanto não se encerrou a atividade do tribunal de origem (o tribunal superior não admitiu o recurso ainda), é no juízo de origem que será interposta a cautelar. Fica claro que se já houve o juízo de admissibilidade, o pedido será para o Supremo, isto de acordo com as súmulas 634 635. Sendo incidental deverá ser onde estiver: Primeira instância, segunda instância ou Supremo, observar se já foi admitido!!!

 

Prazo 5 dias – de acordo com o artigo 802 do CPC, o prazo será sempre de 5 dias para promover a contestação e proceder a identificação das provas que ele irá manifestar na contestação. O prazo começa a ser computado a partir da juntar nos autos do comprovante de citação ou da execução de medida cautelar.

Art. 802 – O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5

(cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

Parágrafo único – Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:

676 Parágrafo único com redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.94.

I – de citação devidamente cumprido;

II – da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação

prévia.

 

Contestação – A defesa do réu deverá observar se todos os requisitos foram cumpridos, se a ação é válida, se há competência em relação a matéria, jurisdição, (VER 801), se está no prazo, se não está prescrito o direito do autor. Outra questão diz respeito a Cauteralidade, se há ou não os indícios da cautelar. Se o réu se queda inerte e não faz nada, o processo seguirá o curso normal e não poderá ser argüido após o prazo de contestação. Se o réu não contestar de forma alguma,  os limites são a cautelar, não alcançam a ação principal. Ele fica revel apenas na cautelar e a principal segue normal.  Não significa que o juiz vá deferir a cautelar se o réu for revel, o juiz pode verificar o pedido e negá-lo se acreditar não ser o pedido necessário ou se estiver prescrito.

Art. 803 – Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como

verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro

em 5 (cinco) dias.

Parágrafo único Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de

instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

Art. 285 – Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu,

para responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos

pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor

Art. 319 – Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

Exceções

Geralmente quando há cautelar, há pedido de medida liminar (o juiz irá verificar o direito de fundo e o risco). No caso de antecipação de prova, tipo pedindo a oitiva de testemunha, o juiz pode determinar o cumprimento liminarmente da cautelar sem ouvir o réu.

Art. 803 – Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como

verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro

em 5 (cinco) dias.677

Parágrafo único Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de

instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.678

 

Revelia – limites

Possível instrução probatória

 

CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

Art. 804 – É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem

ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá

determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o

requerido possa vir a sofrer.679

Por sentença (apelável)

Por decisão interlocutória (agravável)

Poderá pedir reconsideração ao juiz, mas sempre agravar.

Art. 805 – A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das

partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que

adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. Um exemplo foi o taxista que oferce caução para poder continuar trabalhando com o táxi.

NO PROCEDIMENTO CAUTELAR NÃO HÁ … EXAURIENTE

 

CESSÃO DE EFICÁCIA DA MEDIDA

– Não efetivação da medida em 30 dias

Temos de considerar que o legislador prevê um prazo de 30 dias para a ação principal se a medida  cautelar for concedida através de procedimento preparatório. O que pode acontecer é que a cautelar já satisfaça o autor e ele não entre com a principal.

Art. 806 – Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação

da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Art. 807 – As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na

pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

Parágrafo único Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia

durante o período de suspensão do processo.

Art. 808 – Cessa a eficácia da medida cautelar:

I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

II – se não for executada dentro de 30 (trinta) dias; a própria cautelar tem 30 dias para ser cumprida

III – se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.

Parágrafo único – Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido,

salvo por novo fundamento.

Art. 809 – Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.

Art. 810 – O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no

julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou

de prescrição do direito do autor. Extinto o principal, extingue-se o acessório, já quando extingue-se o acessório não extingue-se o principal.

Art. 811 – Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao

requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida: aqui a responsabilidade é objetiva

I – se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável;

II – se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a

citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III – se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art.

808, deste Código;

IV – se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de

prescrição do direito do autor (art. 810).

Parágrafo único A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

Art. 812 – Aos procedimentos cautelares específicos, regulados no Capítulo seguinte, aplicam-se

as disposições gerais deste Capítulo.

Há uma discussão sobre quando o juiz defere de ofício a cautelar, quem teria a responsabilidade objetiva? O juiz ou o autor que foi beneficiado mas não pediu?

– Julgamento desfavorável no processo principal

– Julgamento desfavorável no processo cautelar

– Efeitos (artigo 808, parágrafo único) ausência de coisa julgada

De acordo com o CC em seu artigo Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa

de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita

a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa

determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa

não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época

em que foi exigido.

PODER DE CAUTELA

Origem Constitucional

Permissão para medidas atípicas

Ações inominadas

 

RELAÇÃO ENTRE MEDIDAS TÍPICAS E ATÍPICAS

RESPONSABILIDADE OBJETIVA

– Independente de dolo ou culpa

– Liquidação nos próprios autos

– As cautelares concedidas de ofício:

Responsabilidade do Estado

E vedação ao enriquecimento sem causa (artigo 884 Código Civil)

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